Fall of Company Value – Part 2

MALE VOICE: Thank you, thank you very much indeed, Marvin, for, for your talk. It’s been really interesting and instructive for us. Probably after, the panel will have the opportunity -from the floor- to ask to do some questions about, and after, on the floor, the cocktail that we have prepared after that. Okay? Tenemos ahora la ponencia del Profesor Peláez que nos explicará, pues, cuál es la situación en derecho español. Y podemos empezar a hacer una comparativa, ¿eh? Respecto a la situación de los Estados Unidos y quizás proponer algunas cuestiones de interés. Porque, como Colegio de Abogados, pues, tenemos la obligación cívica de intentar aportar al sistema jurídico aquello que tiene que ver. Adelante, Francisco.

MR. FRANCISO PELAEZ: Muchas gracias por la invitación. Carlos, sobre todo, por haberme liado este día. Y a la Comisión de Cultura, la Sección de Derecho Internacional, Derecho Mercantil. A ver, yo, hay conferencias que cuando te invitan piensas -que a veces te lo hacen con mucho tiempo- dices, oye, por supuesto. Vengo y, cuando llega el momento, se aproxima, dices, menú da liada, porque ahora preparar esto, enfrentarte con la materia es difícil. En el caso de la conferencia de hoy, o de la ponencia de hoy breve, la realidad es que Carlos me llamó un día, hace relativamente poco.

No tenía especial tiempo para pensarlo porque casi fue subliminal la invitación. Y no me negué en absoluto porque realmente es una materia apasionante. Es una materia que es francamente bonita. Toda esta materia de las acciones colectivas o de grupo. Y os comentaré el porqué de este “apasionamiento”. Yo ahora le escuchaba a Marvin, y la realidad es que tenía como una cierta, no sé, envidia por las posibilidades enormes que tiene el derecho anglosajón para ejercitar acciones de grupo, para actuar, y realmente obtener responsabilidades importantes. A ver, también es cierto que si no me equivoco la normativa está perfectamente diseñada desde hace más de 70 años. Por lo tanto, la experiencia que tienen en este mundo, pues, ya es contra gastada y llegan ahora en un estadio que realmente se pueden hacer muchas cosas.

España. ¿Dónde estamos nosotros respecto de estas acciones colectivas o de grupo? A ver, la realidad es que -comentaremos con un poco más en detalles. Hasta la ley de enjuiciamiento civil del 2000, no hemos tenido nada. – – nada. ¿Qué podía haber? Tímidamente había un precepto, un artículo, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sí, que hacía una declaración de principios, pero que a efectos prácticos, no nos servía para nada. No se ha autorizado nunca esa declaración de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hemos tenido que esperar a la ley de enjuiciamiento civil donde tenemos una regulación escasa, muy diferente a la norteamericana. Muy diferente. Ahora veremos tímidamente, porque no nos lo permite el tiempo. Y donde estamos en la actualidad es en los primeros, se podría decir, balbuceos en el comienzo de la aplicación de esta normativa nueva. Por eso, lo que os decía al principio. ¿Por qué es apasionante esta materia? Porque estamos viendo nacer un ámbito, un ámbito procesal diferente, distinto.

Un ámbito complejo. Una materia que ahora no tiene especial importancia en los procedimientos judiciales, pero que poco a poco se le está dando mucho más impulso porque es la idea que tienen las instituciones comunitarias de potenciar los procedimientos donde se protegen los intereses colectivos o de grupo. Que ahora veremos que están dentro de un contexto también, muy diferente, al que nos ha explicado Marvin. Problema es que, como decía el ponente que me ha precedido, tenemos un tiempo muy limitado. Porque me gustaría hablar de muchas cosas. Problemas hay diversísimos. Y me voy a tener que limitar a dar una pincelada, a hacer, a dibujar o esbozar el marco en el que nos tenemos que mover, o en el que nos podemos mover en España.

Cuando me puse a preparar esta conferencia, estaba dando vuelta, es decir, ¿cómo lo enfoco? Porque hay tan poco tiempo y tanto que decir que, que es difícil. Y la realidad es que me venía a la cabeza una frase que decía un profesor que yo tenía en el colegio, y me la decía constantemente a mí y a otros. Entonces, decía, oye, donde no hay distinción, hay confusión. ¿Qué quiere decir? En esta materia tan nueva, he leído bastantes artículos, he escuchado opiniones, pero te das cuenta de que la gente sabe muy poquito. Sabe muy poquito por una serie de razones que explicaré. No es que yo sepa mucho sino que se habla sin demasiado conocimiento de causa por la novedad, por la dispersión y, sobre todo, porque no hay ningún precedente. No tenemos ninguna cultura sobre acciones colectivas o de grupo.

Y entonces, esto dificulta mucho la práctica y el día a día. Yo creo que nos interesa, básicamente situarnos en el contexto para saber qué es lo que tenemos. El punto de partida para saber el porqué de nuestra normativa es el choque brutal que teníamos entre la realidad material con nuestras leyes procesales. Hasta el 2000, teníamos una realidad material que progresivamente se iba generando problemas colectivos, supra individuales derivados de los contratos de adhesión, de los contratos masa, que generaban unos problemas, una problemática, donde el particular no estaba dispuesto a actuar contra la gran empresa porque su problema era demasiado pequeño. Y, además, lo grave es que no disponíamos una herramienta, no disponíamos de un cauce para formular una reclamación colectiva porque no existía en nuestras leyes procesales. Las leyes procesales hasta el 2000 están concebidas como leyes que regulan conflictos entre particulares. Personas físicas o personas jurídicas, pero particulares.

Entonces, hemos tenido que llegar al año 2000-2001, porque hasta el 2001 no entra en vigor, para disponer de una normativa, una normativa que veremos es bastante escueta. Una normativa que es muy formal y no permite la flexibilidad que tiene el derecho anglosajón. Y, además, una normativa que para mí está, por así decirlo, gravada por lo que he repetido en varias ocasiones, esta falta de experiencia que ha hecho de los tribunales, realmente -yo estado en varios procedimientos de intereses colectivos y de grupo- en los tribunales no hay forma de que se quieran meter en este entorno.

O sea, no, no aplican la ley, realmente, se la saltan totalmente. Hay que hacer una serie de precisiones para entenderlo. La ley de enjuiciamiento civil ha permitido por primera vez -y cuando lees la exposición de motivos- nos dice, mira, cuando hemos regulado las partes, la novedad dentro de la materia de partes ha sido la regulación que se ha hecho ex novo sobre todas las acciones en defensa a intereses colectivos. Esta es la novedad que tiene la ley de enjuiciamiento civil en materia de partes. Entonces, uno se puede preguntar, oye, ¿quiere decir esto que un conjunto de personas, un colectivo de personas numeroso, con la nueva regulación pueden formular una reclamación ante los tribunales de justicia?

La respuesta sería que no, porque está con una serie de condicionantes, la regulación de las acciones de grupo en España que impide que un colectivo, sin más, pues, pueda actuar. Esto es lo que requiere hacer precisiones. La primera y más importante. ¿A quién se le permite actuar como colectivo ante los tribunales? Sólo se le permite actuar antes los tribunales a los grupos de consumidores y usuarios. No hay más. O sea, no hay ninguna flexibilidad. Por lo tanto, cuando hay un hecho ilícito, el que sea, me da igual un fraude motivado, pues, por unas malas inversiones, una información inadecuada, como nos decía Marvin.

El problema que tenemos que ver es a quién afecta y si esos que están afectados son consumidores. Me obliga a ir a la ley, al texto refundido del 2007 general de defensa de los consumidores o usuarios y ver si a ese colectivo lo puedo considerar consumidor, que en ocasiones no es viable y, por lo tanto, no habrá acción de grupo. Vale. Ya tenemos la primera cuestión. Hemos contextualizado sólo acciones que afectan a consumidores. ¿Cuándo este grupo de consumidores o usuarios puede actuar? Entonces, aquí viene otro hachazo que pone la ley para dificultar y mermar las posibilidades. Porque, para poder actuar este colectivo, realmente el ordenamiento le tiene que dar capacidad. Si no, es imposible. O sea, no puede hacer una declaración de principios sin decir, el colectivo como colectivo es capaz de actuar ante los tribunales.

Entonces, uno se va a la ley de enjuiciamiento civil, en el artículo 61, apartado 7, y nos dice que los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, pues, pueden actuar ante esos tribunales. El grupo de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso. Condiciones para que puedan actuar. Nos pone dos condiciones: 1) que ese colectivo esté perfectamente determinado. O sea, que todos los afectados estén perfectamente determinados o se puedan determinar con facilidad. 2) Para poder presentar una demanda, condición sine qua non, es que la mayoría de los afectados actúen. No cinco, seis en representación, no, la mayoría de los afectados actúe.

En esas condiciones es en las que nos da la ley de enjuiciamiento civil legitimación o, mejor dicho, capacidad para que actúe este colectivo. Claro, entonces, hay otra segunda cuestión. Uno podría pensarse, no, entonces, lo que hacemos es agrupar a las personas individuales, montar una asociación, no, porque ya nos vamos de la acción de grupo. La acción de grupo es cuando el grupo como tal actúa. No cuando se asocia porque estamos ya ante una persona jurídica. Entonces, ya nos iríamos a otra legitimación y a otra acción completamente distinta. Es cuando el grupo como tal actúa. Entonces, para que pueda actuar, evidentemente, el grupo no existe como, es un ente que no, no tiene personalidad.

Requiere que alguien lo mueva, que alguien lo constituya, que alguien busque a las personas, que alguien se ocupe de mirar a ver quiénes son los afectados, que identifique a todos los perjudicados, que los organice, que le den facultades y poderes para que él represente a ese grupo. Porque esta es la siguiente. Tengo al grupo. Quiero actuar. La ley me dice en el artículo 77 que el grupo actúa a través del que le representa. Entonces, ese colectivo numeroso me tiene que dar facultades para que yo actúe. La pregunta es: ¿puede un despacho de abogados, un abogado con los medios posibles, el iniciar una acción de, una class action aquí en España? Teóricamente, sí.

Si el despacho tiene suficientes medios -nos hablaba Marvin de que necesitan a veces hasta millones de dólares a veces para mover, pues, estas acciones- Pero yo quiero creer -y no conozco ninguna acción de este estilo actualmente en España donde un despacho de abogados gaste su dinero para aglutinar a todo este colectivo de consumidores y usuarios, inicie actuaciones gratuitamente- y luego veremos otro problema. Que a la hora de cobrar, no está previsto con tanta facilidad el que podramos cobrar del beneficio que se obtenga fruto de la sentencia. Con lo cual, es casi una inversión en plan ONG. Tenemos grandes dificultades. O sea, que por lo tanto, ya podremos llegar a una primera conclusión. ¿Se puede actuar como grupo de perjudicados ante los tribunales? Sí. ¿Pero quién mueve a ese grupo? ¿Quién representa a ese grupo? ¿Quién se gasta el dinero para identificar a todos los afectados? Porque no olvidemos que tienen que ser identificados todos. No es actuar en cuanto a un interés de uso. Tenemos enormes dificultades. La realidad es que el legislador es consciente de este problema. Ha hecho esa declaración inicial. Y, por lo tanto, nos da una solución para que los intereses del grupo, del colectivo, puedan ser protegidos. ¿Cuál es la solución que nos da para que realmente puedan defenderse esos intereses ante los tribunales?

La solución que nos da es dar, por así decirlo, un protagonismo en este tipo de acciones a las asociaciones de consumidores y usuarios. Ha querido, de hecho -aunque de derecho pueden actuar los grupos- pero ha querido de hecho, que realmente quien ejercite estas acciones contra consumidores, a favor de consumidores y usuarios sean las asociaciones de consumidores y usuarios. Entonces, lo que nos interesa no es que la asociación actúe en defensa de sus intereses o de los asociados. Lo que nos interesa es cuando la ley dice que la asociación puede actuar, que tiene legitimación para actuar en defensa de intereses generales de un colectivo.

Entonces, esto nos lleva al artículo 11 de la ley de enjuiciamiento civil. Para entenderlo, aquí hay un problema que creo que fue una decisión legislativa delicada, pero que no, no ha sido del todo acertada. Cuando el legislador se plantea, tengo que proteger a los consumidores y usuarios, tengo que crear un cauce de protección, tenía dos posibilidades: voy a hacer un causeado, un proceso especial de consumo o voy a coger los procesos ordinarios que tenemos y le voy a poner especialidades. ¿Qué cauce ha cogido? Elaborar una serie de normas dispersas por la ley.

Yo podría citar entre otras, que aparecen y que afectan a consumidores, el artículo 11, el 13, el 15, el 22, el 249, el 256, el 261, el 519, el 711, el 728, todos afectan a consumidores y usuarios, y todos afectan a ese único proceso ordinario que lo tienes que ir corrigiendo en función de las circunstancias. Entonces, ¿qué ocurre? Que al juez le resulta enormemente difícil conocer a los preceptos. El abogado también, a veces, se equivoca cuando se mete en este terreno pantanoso. Y tenemos una práctica que sin antecedentes previos, pues, es de muy difícil solución. Pero vamos a dar dos pautas para aclarar por lo menos el entorno en el que nos movemos.

Actúa la asociación de consumidores y usuarios en representación de los intereses generales de los consumidores. ¿La ley qué hace? La ley, para articular bien la regulación, ha creado dos grandes cauces. Le dice a la asociación, usted tiene que diferenciar si la acción que va a ejercitar va a ser colectiva, defendiendo intereses colectivos, o defendiendo intereses difusos. Interés colectivo: cuando usted puede identificar perfectamente a los afectados, interés colectivo. Que además son las más numerosas. Casi todas las acciones en materia de consumo son afectando a intereses colectivos. Interés difuso. Cuando realmente la acción que ejercitas defiende a particulares que no podemos identificar de ninguna forma.

Van a ser los menos casos. Por ejemplo, podría ser cuando explotó la empresa de Tous, los daños y perjuicios derivados, pues, hombre, no sabemos exactamente a cuántos afectaros. Entonces, sería eso un interés difuso. Pero en la mayoría de las ocasiones, sí que podemos estar en condiciones de determinar a los perjudicados. Entonces, fijaros que si la asociación dice, quiero ejercitar un interés colectivo, está legitimada ella. Está legitimado el grupo que también podría actuar, y también estarían legitimadas entidades que se creasen especialmente para defender intereses de consumidores y usuarios distintas a las asociaciones.

Y, por ejemplo, ahora que comentabas colaborar, colegios de abogados, se habla de que los colegios de abogados podrían ejercitar este tipo de actuaciones en defensa de intereses colectivos. Si el interés es difuso, aquí la ley establece un matiz que ha empezado a resolverse y que nos ha dado muchos problemas en los tribunales. Es cuando nos dice que para la defensa de intereses difusos, sólo puede actuar la asociación de consumidores y usuarios siempre y cuando sea representativa. Entonces, esto no estaba regulado antes. Y cuando interpretábamos representativa, pues, todo el mundo se apuntaba que era representativa desde el punto de vista. Y a los jueces les daba igual. Todo colaba.

Actualmente, la ley general de defensa de consumidores y usuarios, en el artículo en concreto 24-2, nos dice que las asociaciones representativas, que son las únicas que pueden ejercitar estas acciones, son las que están en el consejo de consumidores. Que son pocas. Fíjate que sólo 11, una cosa así, que están en el consejo de consumidores. Y serían las únicas que pueden ejercitar este tipo de acciones. Por lo tanto, muchas de las acciones que actualmente están en tribunales, todas las que está ejercitando Osmán tendrían que decaer porque Osmán no está legitimado para hacer estas acciones. Las acciones que ha hecho contra, por ejemplo, entidades financieras que son numerosísimas. Porque se puede decir -y perdón la expresión- que Osmán es el pichichi en acciones colectivas actualmente en España. Es el que más sabe.

El problema que tenemos es que el poner de protagonista a las asociaciones de consumidores, pues, requiere un control de estas asociaciones. Y hasta la fecha, se han ido creando porque necesita sólo tener tres personas, tener un interés, pues, que no esté prohibido, tener una finalidad de defender un sector del consumo, estar en el libro de registro de asociaciones y esto es fácil. Por lo tanto, muchas asociaciones han hecho de esa asociación un negocio en beneficio suyo y no en beneficio del usuario. Ha habido un descontrol brutal. Entonces, el gran problema que tenemos hasta ahora con las asociaciones es que hay muchas de ellas que realmente no están cumpliendo con el fin que se prevé para las mismas. Y un nuevo paso en la regulación para entenderla. La asociación quiere actuar.

Tenemos que saber exactamente qué le pide la ley a la asociación de consumidores y usuarios para que su demanda pueda prosperar y realmente se pueda aceptar y tramitar correctamente. Entonces, este es el verdadero problema actual en los tribunales porque ninguno de los requisitos que marca la ley se cumple, ninguno. Se lo dices al juez; el juez pasa completamente. Sí. Termino ahora enseguida. El problema está que la ley le dice a las asociaciones de consumidores, si usted está ejercitando un interés colectivo, tiene que notificar personalmente la presentación de la demanda a todos los afectados. Cuando a lo mejor vas -los pleitos que ha habido en cláusulas de redondeo contra entidades bancarias, pues, había 70,000 afectados. Los jueces no tienen narices de decir, oiga, ponga 70,000 notificaciones. Además, que lleguen, que se recepcionen.

Y entonces, ya luego continuaremos. Por lo tanto, no se ha cumplido. Si el interés es difuso, tienen que parar el proceso hasta dos meses, hacer un anuncio en prensa, anuncio en prensa, pero con la finalidad que llegue. No en los anuncios judiciales, que eso es lo que se está haciendo. Por lo tanto, también se incumple la obligación legal. Y, por lo tanto, el arranque de estos procesos está viciado de raíz. Entonces, quiere decir, queremos que las acciones de grupo de España prosperen. Necesitamos que no sólo los jueces no sólo conozcan bien esta normativa, sino que además en ese estadio inicial, en esos primeros compases, sean los jueces los que velen porque se – primero identifiquen si es acción colectiva o es acción difusa. Si es acción colectiva, que se notifique a todos. Y, oiga, es que no sé quiénes son todos. Tiene una diligencia preliminar para ello. Tiene una diligencia preliminar que puede identificar a todos.

Y tampoco la utilizan porque cuesta tiempo y, sobre todo, no hay cultura de acciones de grupo porque no han existido jamás. Problema de este arranque de raíz. Y con eso termino. Que casi todos los procesos que se han puesto en marcha en materia de consumidores y usuarios o los anulan o cuando llegan a sentencia, las sentencias no son ejecutivas. Los anulan en muchos casos porque se han saltado una formalidad que genera indefensión. No son ejecutivos porque, claro, lo que no podemos olvidar es que la sentencia que se dicta en estos procesos afecta a todos los consumidores, hayan estado presentes o no, si poderse salir. Que pasa en el derecho anglosajón. Yo pongo la acción y afecta a todos. Con efectos de cosa juzgada.

Quiere decir que a una persona que no le he dado ni la oportunidad de que sepa, de que sepa que existe un proceso contra él, le va a vincular una sentencia, le va a afectar a un contrato, le van a modificar un contrato aunque diga, oye, es que te beneficias. Sí, a lo mejor te beneficia en parte, pero te están modificando otra serie de cláusulas. Entonces, por lo tanto, cuando la ley establece unos requisitos, es para que se vayan cumpliendo. No se cumplen. Y esto es lo que nos está produciendo en la práctica de los tribunales es procesos nulos y proceso que son inejecutables. No quiero entreteneros más porque he abusado del tiempo. Muchísimas gracias.

[Applause].

MALE VOICE: Muchas gracias, Francisco. Bien, pues, [Catalan].

MALE VOICE 2: [Catalan].

FEMALE VOICE: – – cuál es – –

MALE VOICE 2: La ley te la doy luego porque directiva, ley y decreto ley. Hay tres. Luego, si quieres te la doy. Es el decreto, concretamente el real decreto es el de, es de 2007, y es el de 1362/2007 de 19 de octubre. [Catalan].

[Applause].